05/11/2007

Certaines entreprises peuvent éprouver des difficultés provisoires ou durables qui les obligent parfois à se séparer de certains de leurs salariés. Il s'agit d'une période difficile où les tensions sont très présentes autant chez les salariés que chez l'employeur.

Il n'est pas nécessaire que la situation de l'entreprise soit catastrophique, mais les difficultés économiques dont se prévaut l'entreprise doivent être réelles et suffisamment sérieuses à la date du licenciement.

Pour être qualifié d'économique, le licenciement doit remplir certaines conditions ; de plus, la procédure est très formalisée et ne pas respecter certains de ses points peut s'avérer lourd de conséquences pour le chef d'entreprise.

Dans le présent article, ne sera abordée que la procédure de licenciement économique individuel qui concerne le licenciement de moins de dix salariés; les licenciements collectifs ne seront donc pas traités.

LE CHAMP D'APPLICATION

- Le cadre juridique

Il résulte de l'article L.321 du Code du travail que pour qu'il y ait licenciement économique, deux conditions doivent être réunies.

Le motif du licenciement ne doit pas être basé sur un motif inhérent à la personne du salarié tel l'âge ou l'inaptitude professionnelle de l'intéressé. Cependant, a un caractère économique, le licenciement d'un salarié qui n'a pas su s'adapter aux changements technologiques relatifs à son emploi ni aux autres postes qui lui ont été proposés. Il doit résulter de difficultés économiques, de mutations technologiques ou d'une réorganisation de l'entreprise.

Le motif économique du licenciement doit résulter d'une suppression d'emploi ou d'une transformation ou encore d'une modification substantielle du contrat de travail.

Dans le cadre de la suppression de poste, l'emploi est supprimé du fait de difficultés économiques, de mutations technologiques ou de la réorganisation de l'entreprise. Cette situation implique que le salarié ne soit pas remplacé mais les tâches qu'il exerçait peuvent être redistribuées entre les autres salariés.

Le motif économique du licenciement peut également résulter d'une transformation d'emploi ; dans ce cas, l'emploi du salarié change dans sa nature ou son contenu en raison d'une réorganisation de l'entreprise ou de progrès technologiques. Si le salarié ne peut s'adapter au changement, la rupture du contrat de travail pour motif économique est valable.

La modification substantielle du contrat de travail peut résulter d'une transformation de l'emploi ou d'un changement d'horaire ou de rémunération remettant en cause l'équilibre du contrat de travail. Le refus du salarié peut entraîner son licenciement économique si la modification du contrat de travail a une raison économique.

Il est expressément énoncé par la loi que le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés, les offres de reclassement proposées au salarié devant être écrites et précises.

La procédure de licenciement économique est applicable à toute rupture de contrat de travail ayant une cause économique.

Elle s'applique dans les entreprises commerciales, industrielles ou agricoles, les professions libérales, les offices publics ou ministériels, les sociétés civiles ou les associations. Les administrations de l'Etat ainsi que les particuliers ne peuvent donc recourir à cette procédure.

- le statut du salarié licencié

L'employeur est tenu de proposer au salarié licencié le bénéfice anticipé du Plan d'Aide au Retour à l'Emploi (PARE) ; ce plan consiste à évaluer les compétences professionnelles du salarié et de l'accompagner en vue de son reclassement. Ce dispositif est mis en place par l'ANPE durant le préavis du salarié.

Le chef d'entreprise qui prévoit un licenciement économique informe l'ASSEDIC dont il relève dans les meilleurs délais afin d'obtenir les documents nécessaires afin de proposer le PARE anticipé au salarié lors de l'entretien préalable.

L'employeur remet alors le document d'information fourni par l'ASSEDIC ainsi que le dossier d'acceptation du PARE avec les coordonnées de l'ASSEDIC pour le dépôt du dossier. Dans la lettre de licenciement, le salarié est informé qu'il dispose d'un délai de réponse de huit jours à compter de la réception de la lettre, l'absence de réponse dans ce délai valant refus. Durant ce délai, l'employeur doit remettre au salarié son attestation faisant valoir ses droits à l'assurance chômage.

Si le salarié accepte, pendant l'exécution du PARE, l'employeur est tenu de respecter ses obligations en matière de préavis et de mettre le salarié à la disposition de l'ANPE lors des actions de reclassement, la convocation de l'ANPE valant autorisation d'absence.

Le salarié a également la possibilité, durant son préavis, de s'absenter deux heures par jour pour rechercher un emploi. Ces heures d'absence sont rémunérées et peuvent être groupées en fin de préavis.

Le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauchage ; il est informé par écrit de cette possibilité. Pour en bénéficier, il doit en faire la demande dans l'année suivant la rupture de son contrat de travail. Durant cette période, il est informé par le chef d'entreprise de tous les postes devenus disponibles dans son domaine de compétence.

En cas de réembauche du salarié, le salarié réembauché est titulaire d'un nouveau contrat de travail ; son ancienneté court donc à compter de la date de réembauche sauf dispositions conventionnelles ou contractuelles plus avantageuses.

LA PROCEDURE DE LICENCIEMENT

L'employeur est tenu de respecter plusieurs étapes avant de notifier à l'intéressé la rupture de son contrat de travail. Il doit établir un ordre des licenciements et pour cela applique les critères fixés par la convention collective applicable, les critères retenus pouvant prendre en compte les charges de famille ou l'ancienneté du salarié dans l'entreprise.

Le ou les salariés licenciés peuvent être informés, à leur demande, des critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements.

- la convocation et l'entretien préalable

La loi exige de l'employeur qui envisage un licenciement économique, le déroulement d'un entretien durant lequel il expose au salarié les raisons l'ayant conduit à prévoir son licenciement et recueille les explications de ce dernier.

L'entretien est obligatoire et préalable à toute décision. Aucune autre procédure ne peut le remplacer. Son absence constitue une irrégularité de procédure et peut donner lieu à des sanctions.

L'employeur convoque le salarié par lettre recommandée ou remise en main propre l'informant de l'objet de la convocation. Celle-ci doit toujours préciser que le salarié a la possibilité de se faire assister par une personne de son choix.

L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la réception de la convocation. Il est fixé sur le lieu de travail du salarié ou au siège social de l'entreprise.

Après avoir été régulièrement convoqué par l'employeur, le salarié organise sa défense comme il l'entend et n'a pas l'obligation de se rendre à l'entretien préalable. L'employeur ayant convoqué le salarié est en droit de continuer la procédure et de notifier le licenciement même si le salarié ne s'est pas présenté à l'entretien.

Le salarié convoqué à un entretien préalable à son licenciement a la possibilité de se faire assister par un membre du personnel de son choix. En l'absence de représentants du personnel dans l'entreprise, il a la faculté de se faire assister par un membre du personnel ou par un conseiller inscrit sur une liste établie par le préfet , cette liste précisant le nom, l'adresse, la profession et l'appartenance syndicale des conseillers.

L'employeur, de son coté peut se faire représenter lors de l'entretien préalable. Par contre, il ne peut donner mandat de procéder à l'entretien préalable au licenciement et à la notification du licenciement par une personne étrangère à l'entreprise.

L'employeur ou son représentant doit, lors de l'entretien préalable exposer au salarié les motifs de la décision envisagée et recueillir les explications de ce dernier. Cette obligation s'impose même si le salarié a déjà eu connaissance de ces motifs. A défaut, la procédure suivie est irrégulière et cette omission peut être réparée par l'envoi d'un courrier ultérieur.

- la notification du licenciement

Dans le cas où aucune conciliation n'a pu aboutir lors de l'entretien préalable, l'employeur est en droit de notifier au salarié son licenciement, sous certaines conditions de forme et de délai.

L'employeur notifie alors au salarié son licenciement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

Il appartient en principe à l'employeur de notifier le licenciement ; mais, dans la pratique, la notification peut être établie par un mandataire ou un représentant de l'employeur appartenant à l'entreprise, elle doit être adressée au salarié licencié. Ne constitue pas une lettre de licenciement, la lettre transmise à un tiers et non au salarié lui-même.

La lettre notifiant le licenciement doit être expédiée en respectant un délai à compter de l'entretien préalable de :

- quatre jours dans les entreprises agricoles dépourvues de représentants du personnel ;

- quatre jours dans les entreprises industrielles et commerciales dépourvues de représentants du personnel pour les salariés ayant moins d'un an d'ancienneté ;

- sept jours dans toutes les entreprises dotées de représentants du personnel ;

- sept jours dans les entreprises industrielles et commerciales dépourvues de représentants du personnel pour les salariés ayant plus d'un an d'ancienneté.

La lettre de licenciement doit clairement énoncer les motifs économiques ou de changement technologique invoqués par l'employeur et proposer un PARE anticipé. Elle doit en outre mentionner l'existence d'une priorité de réembauchage et ses conditions de mise en Å“uvre. Le défaut de motivation rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La notification du licenciement fixe la date de la rupture du contrat de travail et marque le point de départ du préavis.

Dans le délai de huit jours suivant l'envoi de la lettre de licenciement, l'employeur doit informer par écrit la direction départementale du travail et de l'emploi (DDTE) en précisant :

- le nom et l'adresse de l'entreprise ;

- la nature de l'activité et l'effectif de l'entreprise ;

- le nom, le prénom, la nationalité, la date de naissance, le sexe et la nature de l'emploi du salarié licencié ;

- la date de notification du licenciement.

L'INDEMNISATION DU SALARIÉ

- Les indemnités

Le salarié licencié pour motif économique a droit à une indemnité compensatrice de préavis si l'employeur ne souhaite pas que le salarié effectue sa période de préavis.

L'indemnité de licenciement résulte soit de la loi, soit de la convention collective applicable dans l'entreprise si elle est plus favorable.

Tout salarié bénéficiant d'un contrat de travail à durée indéterminée et d'une ancienneté dans l'entreprise au moins égale à deux années a droit à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute perçue.

Dans le cadre de la loi de modernisation sociale, le décret ner 2002-785 du 3 mai 2002 prévoit un doublement de l'indemnité en cas de licenciement économique ; ainsi, dans le cas présent, l'indemnité est égale à deux dixièmes de mois par année d'ancienneté et à partir de dix ans d'ancienneté cette indemnité est majorée de deux quinzièmes de mois par année d'ancienneté au-delà de dix ans.

Le salaire servant de base au calcul de l'indemnité minimum légale est égal à 1/12er de la rémunération brute des 12 mois précédant le licenciement ou à un tiers des trois derniers mois si ce dernier calcul est plus avantageux pour le salarié ; toute prime à caractère exceptionnel versée au cours de la période prise en compte n'est prise en compte dans le calcul que dans la limite d'un prorata temporis. Les indemnités de congés payés sont prises en compte pour le calcul.

Les conventions collectives prévoient souvent une indemnité de licenciement au salarié. L'indemnité de licenciement peut également être prévue dans le contrat de travail ou le règlement intérieur. Ces dispositions ne sont applicables que si elles sont plus avantageuses que les dispositions légales. Dans ce cas, seule l'indemnité conventionnelle est due, il ne peut y avoir cumul entre les deux indemnités.

Lorsque l'indemnité de licenciement est fixée dans le contrat de travail et qu'elle est considérée comme manifestement excessive par les juges du fond, ceux-ci peuvent estimer qu'elle représente une pénalité susceptible d'être réduite.

L'indemnité de licenciement est normalement versée en même temps que la dernière paie. N'ayant pas le caractère de salaire, elle n'est donc pas soumise dans certaines limites aux cotisations de sécurité sociale, à l'impôt sur le revenu ; elle est entièrement cessible et saisissable.

- Contrôle et sanctions

Tout licenciement peut être contesté devant le juge. En principe, le salarié peut contester devant le conseil de prud'hommes la régularité et le motif de son licenciement. Cependant, en cas de licenciement dans le cadre d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire, le motif économique ne peut être discuté si l'ordonnance du juge-commissaire autorisant les licenciements est devenue définitive.

Le juge est souverain dans l'appréciation de la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs énoncés dans la lettre de licenciement. Il forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Au-delà du motif énoncé, il doit rechercher sa véritable cause et vérifier que le reclassement du salarié a été réellement étudié. Dans le cas où un doute subsiste, il profite au salarié.

Lorsqu'on est en présence d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou d'un licenciement irrégulier, le salarié peut prétendre à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi dont l'étendue est appréciée par le juge.

Le salarié a droit à la réparation du préjudice résultant du non-respect par l'employeur des règles de procédure ; il peut prétendre à cette réparation quel que soit le motif du licenciement, même en cas de faute grave.

Un licenciement peut être annulé par le juge seulement si la loi le prévoit expressément ou en cas de violation d'une liberté fondamentale.

Est nul le licenciement économique intervenant à la suite à une procédure nulle, celui prononcé suite à une action du salarié fondée sur la violation du principe de non-discrimination ainsi que celui prononcé en méconnaissance du droit de grève. Est également nul le licenciement prononcé en méconnaissance des dispositions protectrices en faveur des femmes enceintes, des victimes ou témoins de harcèlement ou des salariés victimes d'accident du travail ou de maladie professionnelle.

La nullité du licenciement donne au salarié le droit d'être réintégré dans l'entreprise. La jurisprudence prévoit que le salarié victime d'un licenciement nul et qui ne demande pas sa réintégration a droit aux indemnités de rupture (indemnité de licenciement et de préavis) ainsi qu'à une indemnité au moins égale aux six derniers mois de salaire.

La violation de dispositions conventionnelles donne également lieu à des sanctions. Dans ce cas, le salarié peut réclamer la réparation du préjudice subi, cette réparation, le cas échéant sera cumulée avec l'indemnité prévue en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

CONCLUSION

Un licenciement économique constitue très souvent une solution de dernier recours dans l'entreprise et provoque des traumatismes autant chez les salariés que chez l'employeur.

L'avocat et l'expert-comptable apparaîtront alors comme les interlocuteurs privilégiés du chef d'entreprise afin d'éviter les multiples écueils liés à ce type de procédure très formaliste et délicate pour l'entreprise.

Éric MOYA,
Expert-comptable à ARLES
CGA PROVENCE